作者：齊精智律師

共同保證，是指兩個或兩個以上的保證人為同一債務(wù)而向債權(quán)人所提供的擔(dān)保。《擔(dān)保法》第12條明確規(guī)定，連帶共同保證的保證人之間可以相互追償，長期以來的司法實(shí)踐亦是這樣操作的。但《物權(quán)法》規(guī)定混合共同擔(dān)保人之間原則上沒有相互追償權(quán)。這次《民法典》仍然延續(xù)了《物權(quán)法》關(guān)于混合共同擔(dān)保人之間沒有相互追償權(quán)的規(guī)定。《民法典》第700條只是明確了保證人可以向債務(wù)人追償，而未明確可以向其他保證人追償，似進(jìn)一步強(qiáng)化了擔(dān)保人之間原則上不得追償。因此，從體系解釋來看，齊精智律師提示共同保證人之間原則上亦無相互追償權(quán)。

本文不惴淺陋，分析如下：

一、共同保證人之間關(guān)于追償權(quán)如無約定，應(yīng)無追償權(quán)。

共同保證人除約定為連帶共同保證及多個保證人在同一合同書上簽字、蓋章或按指印的之外，除非共同保證人相互之間有約定，否則相互之間沒有追償權(quán)。理由在于：第一，《民法典》第392條沒有規(guī)定混合擔(dān)保的擔(dān)保人相互之間有追償權(quán)，由于共同保證的原理與混合擔(dān)保的原理相同，故共同保證也應(yīng)當(dāng)作相同的解釋，共同保證人之間沒有追償權(quán)。與《物權(quán)法》第176條相比，《民法典》第392條沒有作任何修改，而全國人大常委會法工委起草物權(quán)法的同志認(rèn)為，除有約定外，擔(dān)保人之間不能相互追償，主要理由有：在各擔(dān)保人之間沒有共同擔(dān)保意思的情況下，相互求償缺乏法理依據(jù)，也有違擔(dān)保人為債務(wù)人提供擔(dān)保的初衷；擔(dān)保人相互求償后，還可以向最終的責(zé)任人債務(wù)人求償，程序上費(fèi)時費(fèi)力，不經(jīng)濟(jì)；每個擔(dān)保人在設(shè)定擔(dān)保時，都應(yīng)該明白自己面臨的風(fēng)險，即在承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，只能向債務(wù)人追償，如果債務(wù)人沒有清償能力，自己就會受到損失。為避免出現(xiàn)此種風(fēng)險，擔(dān)保人就應(yīng)當(dāng)慎重提供擔(dān)保，或者對擔(dān)保作出特別約定；如果允許擔(dān)保人之間相互求償，其份額如何確定，是一個相當(dāng)復(fù)雜的計(jì)算問題，可操作性不強(qiáng)。第二，《民法典》第700條刪除了《擔(dān)保法》第12 條關(guān)于共同保證人相互之間可以追償?shù)囊?guī)定。這更進(jìn)一步說明了立法機(jī)關(guān)關(guān)于擔(dān)保人相互之間不得追償?shù)挠^點(diǎn)是一以貫之的，除非保證人之間另有約定。

二、擔(dān)保人之間的合同約定保證人之間可以相互追償?shù)模瑩?dān)保人可以追償。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十三條：同一債務(wù)有兩個以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間約定相互追償及分擔(dān)份額，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人按照約定分擔(dān)份額的，人民法院應(yīng)予支持；

齊精智提示這里擔(dān)保人之間約定可以相互追償及分擔(dān)份額，而非擔(dān)保人與債權(quán)人之間約定。

三、擔(dān)保人之間合同明確約定系連帶共同保證的，保證人之間可以相互追償。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十三條：同一債務(wù)有兩個以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間約定相互追償及分擔(dān)份額，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人按照約定分擔(dān)份額的，人民法院應(yīng)予支持；擔(dān)保人之間約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，或者約定相互追償?shù)俏醇s定分擔(dān)份額的，各擔(dān)保人按照比例分擔(dān)向債務(wù)人不能追償?shù)牟糠帧｝R精智提示這里擔(dān)保人之間約定為連帶共同保證，而非擔(dān)保人與債權(quán)人之間約定。

四、多個保證人在同一合同書上簽字、蓋章或按指印的，保證人之間可以相互追償。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第十三條：同一債務(wù)有兩個以上第三人提供擔(dān)保，擔(dān)保人之間未對相互追償作出約定且未約定承擔(dān)連帶共同擔(dān)保，但是各擔(dān)保人在同一份合同書上簽字、蓋章或者按指印，承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的擔(dān)保人請求其他擔(dān)保人按照比例分擔(dān)向債務(wù)人不能追償部分的，人民法院應(yīng)予支持。

五、承擔(dān)代償責(zé)任的保證人向債務(wù)人追償未果后才能向其他保證人追償。

劉貴祥（最高人民法院審委會副部級專職委員）在《民法典關(guān)于擔(dān)保的幾個重大問》中認(rèn)為：那就是保證人向其他保證人追償前，是否需先向主債務(wù)人追償？是否只有在無法向主債務(wù)人追償時，才能向其他保證人追償？我認(rèn)為，為了避免向債務(wù)人追償、向其他保證人追償?shù)牟淮_定性及循環(huán)追償，以先向主債務(wù)人追償為宜，對主債務(wù)人不能追償部分，再向其他保證人追償。當(dāng)然，在具體訴訟中，保證人在行使追償權(quán)時，可以把主債務(wù)人與其他保證人作為共同被告，人民法院在判決時分清清償順序即可。

六、在連帶共同保證中，已擔(dān)責(zé)的保證人不能向保證期間未被主張保證責(zé)任的保證人行使追償權(quán)。

1、《民法典》擔(dān)保司法解釋公布前，已擔(dān)責(zé)的保證人可以向保證期間未被主張保證責(zé)任的保證人行使追償權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人向其他保證人行使追償權(quán)問題的批》復(fù)法釋[２００２]３７號云南省高級人民法院：

你院云高法２００２１６０號《關(guān)于已經(jīng)承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人向保證期間內(nèi)未被主張保證責(zé)任的其他保證人行使追償權(quán)是否成立的請示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第十二條的規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任保證的保證人一人或者數(shù)人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)要求其他保證人清償應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，不受債權(quán)人是否在保證期間內(nèi)向未承擔(dān)保證責(zé)任的保證人主張過保證責(zé)任的影響。

2、《民法典》擔(dān)保司法解釋公布后，已擔(dān)責(zé)的保證人不能向保證期間未被主張保證責(zé)任的保證人行使追償權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第二十九條：同一債務(wù)有兩個以上保證人，債權(quán)人以其已經(jīng)在保證期間內(nèi)依法向部分保證人行使權(quán)利為由，主張已經(jīng)在保證期間內(nèi)向其他保證人行使權(quán)利的，人民法院不予支持。

綜上，共同保證人除約定為連帶共同保證及多個保證人在同一合同書上簽字、蓋章或按指印的之外，除非共同保證人相互之間有約定，否則相互之間沒有追償權(quán)。

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