作者：牛佳靖

來源：法治揚(yáng)帆（ID：fazhiyangfan）

問題提出：借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的裁判認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同是否當(dāng)然無效呢？

本系列文章第一篇已探討了“法院針對(duì)民間借貸糾紛中涉刑案件的處理方式”，本文為第二篇，綜合梳理刑事案件結(jié)果對(duì)民間借貸合同效力的影響。

一、法律規(guī)定

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定（2020年第二次修正）》第八條 借款人涉嫌犯罪或者生效判決認(rèn)定其有罪，出借人起訴請(qǐng)求擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予受理。

第十二條　借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的裁判認(rèn)定構(gòu)成犯罪，當(dāng)事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當(dāng)然無效。人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百四十四條、第一百四十六條、第一百五十三條、第一百五十四條以及本規(guī)定第十三條之規(guī)定，認(rèn)定民間借貸合同的效力。

擔(dān)保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的裁判認(rèn)定構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民間借貸合同與擔(dān)保合同的效力、當(dāng)事人的過錯(cuò)程度，依法確定擔(dān)保人的民事責(zé)任。

第十三條 具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同無效：

（一）套取金融機(jī)構(gòu)貸款轉(zhuǎn)貸的；

（二）以向其他營(yíng)利法人借貸、向本單位職工集資，或者以向公眾非法吸收存款等方式取得的資金轉(zhuǎn)貸的；

（三）未依法取得放貸資格的出借人，以營(yíng)利為目的向社會(huì)不特定對(duì)象提供借款的；

（四）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動(dòng)仍然提供借款的；

（五）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的；

（六）違背公序良俗的。

二、詐騙類犯罪對(duì)民間借貸合同效力認(rèn)定的影響

詐騙類犯罪從客觀方面上看，有的通過編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由，使用虛假證明文件或擔(dān)保等方法騙取貸款；有的以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資。這些現(xiàn)象在民間借貸中非常多見，犯罪嫌疑人往往通過此類手法騙取錢財(cái)，而簽訂民事合同又是其中的重要環(huán)節(jié)與手段。

涉合同的詐騙犯罪存在著有所牽連但截然不同的兩個(gè)行為——詐騙行為與合同行為。詐騙行為是合同一方當(dāng)事人所實(shí)施的以簽訂合同為手段、以騙取財(cái)物為目的的行為；合同行為則是雙方當(dāng)事人意思表示一致的情況下（盡管合同一方因被欺詐而作出了不真實(shí)的意思表示）共同實(shí)施的行為。易言之，詐騙行為是單方行為，合同行為是雙方行為。刑法的聚焦點(diǎn)是詐騙行為，所評(píng)價(jià)的是該行為是否嚴(yán)重到觸犯刑律需施以刑罰處罰的程度；民法的著眼點(diǎn)則在于合同行為，所評(píng)價(jià)的是該行為是否是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示一致的結(jié)果，是否應(yīng)賦予該行為以私法上的效力。

當(dāng)事人一方的詐騙行為，從民法視角觀察，無非屬于性質(zhì)更加嚴(yán)重的欺詐。當(dāng)欺詐行為的程度與結(jié)果超過了刑法容忍的限度，就陷入刑罰的調(diào)整范疇，但這并不影響民法視野下該行為仍然被認(rèn)定為欺詐。認(rèn)定欺詐類合同為可變更、可撤銷合同，更具理論與實(shí)踐意義。

詳言之，一是有利于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，權(quán)利人既可以選擇合同有效并且繼續(xù)履行合同，也可以選擇變更或者撤銷合同；

二是有利于追究行為人的違約責(zé)任，如果認(rèn)定合同無效，則違約責(zé)任也就失去了邏輯前提；

三是有利于體現(xiàn)私法領(lǐng)域意思自治的基本原則，畢竟，簽訂合同時(shí)雙方當(dāng)事人是自愿的。

不過，實(shí)務(wù)中債權(quán)人選擇行使撤銷權(quán)的畢竟極少，絕大多數(shù)希望借款合同認(rèn)定有效，畢竟，可撤銷合同的法律后果與有效合同的違約后果，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)程度不可同日而語。

三、以合同形式掩蓋非法目的的排除適用

“以合同形式掩蓋非法目的”中的“目的”，應(yīng)當(dāng)是合同雙方的共同目的，而非單獨(dú)哪一方的目的；絕大多數(shù)情況下，這一共同目的是雙方通謀的結(jié)果，至少也是雙方共同明知或理應(yīng)知道的。以簽訂合同的形式實(shí)施詐騙，如果僅僅是合同一方的目的而非雙方的共同目的，并不屬于“以合同形式掩蓋非法目的”的情形，在效力認(rèn)定上也得不出合同無效的結(jié)論。那種想當(dāng)然地認(rèn)為實(shí)施詐騙而簽訂的合同自然無效的觀點(diǎn)，正是沒有弄清楚這一點(diǎn)。推而廣之，集資詐騙、強(qiáng)迫交易、敲詐勒索等行為構(gòu)成犯罪，與此相關(guān)的民事合同“并不當(dāng)然無效”，在民事視野下同樣屬于可撤銷合同。

四、違反市場(chǎng)準(zhǔn)入類犯罪對(duì)民間借貸合同效力的影響

行為人構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或者非法經(jīng)營(yíng)罪，但其與社會(huì)公眾之間簽訂的民間借貸合同不應(yīng)就此認(rèn)定為無效。具體理由分析如下：

1. 規(guī)制市場(chǎng)準(zhǔn)入資格的規(guī)范在民法上屬于管理性強(qiáng)制規(guī)定，而非效力性強(qiáng)制規(guī)定。一方當(dāng)事人的行為違反市場(chǎng)準(zhǔn)入制度構(gòu)成犯罪的，只是合同一方違反了管理性強(qiáng)制性規(guī)定，雙方之間簽訂的民間借貸合同本身仍然是有效的。

2. 違反市場(chǎng)準(zhǔn)入制度構(gòu)成犯罪的行為是由一方締約主體單獨(dú)實(shí)施，而非雙方主體共同實(shí)施的。刑法所評(píng)價(jià)的正是該當(dāng)事人單獨(dú)實(shí)施的犯罪行為（如非法經(jīng)營(yíng)行為），而民法評(píng)價(jià)的則是雙方當(dāng)事人之間具體的合同行為。

3. 非法經(jīng)營(yíng)類犯罪的構(gòu)成是多個(gè)非法經(jīng)營(yíng)行為疊加的結(jié)果。就非法吸收公眾存款罪而言，該罪的構(gòu)成同樣也是由若干個(gè)民事借款行為的疊加從而導(dǎo)致發(fā)生由量變到質(zhì)變。具體到每一筆借貸業(yè)務(wù)，均是在當(dāng)事人自愿情形下發(fā)生的，并沒有一定損害了國家、集體、公共利益或者第三人利益，因而不能作一概無效認(rèn)定。

4. 作為合同相對(duì)方的債權(quán)人在行為人非法吸收公眾存款中一般并無過錯(cuò)，其利益更應(yīng)受到保護(hù)；相反，如果認(rèn)定雙方之間的借貸合同無效，無過錯(cuò)方的利益恰恰有可能會(huì)受到損害。以非法吸收公眾存款為例，合同中往往約定了較高的利息，如果認(rèn)定合同無效，犯罪人只歸還本金和占用資金期間的利息損失，卻免除了歸還事先約定的較高利息的合同義務(wù)，其反而獲得了額外利益。這對(duì)于保護(hù)無過錯(cuò)的合同相對(duì)方而言，是極其不利的，也不符合民法的公平理念。

可喜的是，司法實(shí)踐中已有類似判例予以佐證。

五、民間借貸關(guān)系中擔(dān)保人責(zé)任的具體承擔(dān)問題

司法實(shí)踐中，大量的民間借貸合同都存在著提供擔(dān)保的情形，一旦借款人或者出借人構(gòu)成犯罪，擔(dān)保人往往會(huì)以借貸行為構(gòu)成犯罪為由，主張不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。實(shí)際上，民間借貸合同是主合同，擔(dān)保合同是從合同，作為民間借貸的主合同無效，擔(dān)保合同當(dāng)然無效。本文探討的主題是，借貸行為構(gòu)成犯罪，民間借貸合同并不當(dāng)然無效，如果主合同有效，擔(dān)保合同則有可能有效。

1. 在民間借貸合同有效的情況下，擔(dān)保合同的效力更多地取決于擔(dān)保行為本身。而擔(dān)保合同的相關(guān)效力認(rèn)定，同樣要以《民法典》第144條、第146條、第153條、第154條的規(guī)定予以認(rèn)定。如果民間借貸合同有效且擔(dān)保合同有效，擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；如果民間借貸合同有效而擔(dān)保合同無效，擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人與借款人對(duì)出借人的本金與利息損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；出借人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過借款人不能清償部分的二分之一。

需要注意的是，如果民間借貸合同有效，但出借人與借款人對(duì)民間借貸合同的本金、利息作了變動(dòng)，但沒有經(jīng)保證人同意的，如果民間借貸合同的變動(dòng)是減輕借款人的債務(wù)的，保證人應(yīng)當(dāng)對(duì)變動(dòng)后的民間借貸合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果民間借貸合同的變動(dòng)加重了借款人的債務(wù)的，則保證人對(duì)加重借款人債務(wù)的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。

2. 如果作為主合同的民間借貸合同無效，根據(jù)主合同無效則從合同無效的原則，擔(dān)保合同當(dāng)然無效。在這種情況下，擔(dān)保人應(yīng)否承擔(dān)民事責(zé)任要根據(jù)擔(dān)保人是否有過錯(cuò)予以確定。如果擔(dān)保人無過錯(cuò)的，則擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任；如果擔(dān)保人有過錯(cuò)的，則擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。

作者簡(jiǎn)介

牛佳靖

北京市中聞律師事務(wù)所合伙人

牛佳靖律師具有多年的律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，在加入中聞律師事務(wù)所之前，曾先后執(zhí)業(yè)于北京大成律師事務(wù)所、北京植德律師事務(wù)所，專注于商事爭(zhēng)議解決、股權(quán)投融資糾紛與企業(yè)合規(guī)等法律服務(wù)領(lǐng)域。曾為多家上市企業(yè)、國有企業(yè)以及其他大型企業(yè)提供訴訟與非訴訟法律服務(wù)，在工作中善于把握總體工作思路，關(guān)注企業(yè)的核心商業(yè)訴求，始終為客戶提供切合需求的法律服務(wù)。牛律師具備法律與日本語言文學(xué)雙重教育背景，能以中文與日文為工作語言。

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原標(biāo)題： 民間借貸糾紛中的刑民交叉問題（二）——刑事案件結(jié)果對(duì)民間借貸合同效力的影響